07/03/2017

Em breve, o Supremo Tribunal Federal deve julgar a ação direta de inconstitucionalidade n. 5543, que questiona duas normas administrativas que proíbem a doação de sangue por homens homossexuais que tiveram relação sexual nos últimos doze meses – art. 64 da Portaria n. 15/2016 do Ministério da Saúde e art. 25, XXX, ‘d’, da Resolução n. 43/2014 da ANVISA [1].

Segundo tais normas, aquele que se declare homossexual com mínima atividade sexual – uma única relação nos últimos dozes meses – é considerado inapto e deve ser excluído, de plano, do processo de doação de sangue. Os hospitais e centros de saúde sequer podem coletar o sangue para análise. A exclusão ocorre na fase inicial do processo, na qual o candidato responde a questionário sobre comportamentos sexuais de risco.

O problema tratado na Adin n. 5543 reside na exclusão do candidato em função, exclusivamente, de sua orientação sexual, independente de qualquer comportamento de risco. Tanto para a portaria do Ministério da Saúde, quanto para a resolução da ANVISA, não interessa se o homossexual teve apenas um parceiro sexual, se eles são casados, se a relação é estável e duradoura, se foi utilizado preservativo. Nada disso interessa. O homossexual é, por presunção absoluta, classificado como inapto para a doação de sangue.

As normas escancaram tratamento discriminatório absolutamente incompatível com o princípio constitucional da igualdade e com a proibição de preconceito com base na orientação sexual. Aqui o Poder Público, que deveria evitar e reparar discriminações, é quem incentiva estigmatizações e generalizações.

Na defesa das normas, a Advocacia Geral da União limitou-se a sustentar que estudos estatísticos indicam ser proporcionalmente maior o número de infecções entre os homens homossexuais, o que justificaria a proibição generalizada em virtude da janela imunológica – período imediatamente após a infecção no qual os exames não detectam o vírus. Esse percurso argumentativo tem, porém, diversas falhas.

Parece óbvio que a contração de doenças sexualmente transmissíveis (DST’s) depende do comportamento de cada qual, não da sua orientação sexual. Assim, muito mais eficaz e seguro para a higidez dos bancos de sangue é analisar os riscos dos comportamentos sexuais individuais. De forma resumida, devem-se levar em conta os “comportamentos de risco”, não a arcaica classificação de “grupos de risco”.

Conforme destacou o IBDCivil em sua manifestação como amicus curiae, ao tratar de estatísticas deve-se ter o cuidado de diferenciar correlação (mera vinculação entre dois eventos) e causalidade (motivo para determinado efeito). O fato de o número de infectados ser proporcionalmente maior entre os homossexuais não significa que todo homossexual está infectado. E também não leva a crer que os heterossexuais não estejam infectados. Generalizações, portanto, são indevidas e não protegem a qualidade do sangue doado.

A seguir o raciocínio da AGU, seria constitucional, por exemplo, eventual proibição absoluta de embarque em avião de todos os praticantes de determinada religião, com base em estatísticas sobre atentados terroristas. Ou ainda seria válida, segundo essa lógica, a proibição geral de todos os integrantes de determinados grupos sociais ou raciais de frequentar grandes eventos, em função de estudos sobre incidentes criminais, o que é de todo absurdo.

Na verdade, o Boletim Epidemiológico de 2015 do Ministério da Saúde demonstra, quanto à AIDS, que o número de casos de infecção em homens, por exposição sexual, é maior nos heterossexuais (49,9% dos casos notificados) do que nos homossexuais e bissexuais juntos (45,7%). De 1980 a 2001, quando surgiu a classificação dos homossexuais em “grupo de risco”, essa proporção era inversa: apenas 28,5% dos casos envolviam homens heterossexuais, enquanto que 42,1% eram de homossexuais e bissexuais [2].

Atualmente, as mulheres são um grande foco de preocupação das autoridades públicas na prevenção de AIDS e outras DST’s, especialmente aquelas que vivem em relacionamentos heterossexuais estáveis. Por falta de conscientização e preconceito dos casais quanto ao uso de preservativos, elas são bastante vulneráveis à contração dessas doenças, como demonstram os números: em 2015 foram identificadas mais incidências de AIDS em mulheres (1561 casos) do que em homens homossexuais e bissexuais somados (1530 casos) [3].

Esses recentes dados indicam que estigmatizar pessoas e segmentá-las em “grupos de risco”, além de inconstitucionalmente discriminatório, gera nos demais segmentos sociais uma – absolutamente irreal – ideia de blindagem a contaminações sexuais, o que prejudica a própria promoção da saúde pública.

Em recente precedente, a Corte Constitucional Colombiana, ao julgar a mesma vedação imposta aos homens homossexuais de seu país, entendeu por bem diferenciar os conceitos de “atividade sexual” e “orientação sexual” [4]. O simples fato de se ter determinada orientação sexual não significa que se tenha atividade sexual arriscada.

Diversos outros países também superaram normas similares de discriminação contra homossexuais na doação de sangue. É o caso, por exemplo, de África do Sul, Argentina, Chile e Espanha. Interessante a mensagem do Ministério da Saúde argentino que, ao divulgar o fim da proibição, declarou que se deixava para trás “uma larga história de discriminação institucional em relação à comunidade LGBT” [5].

Cabe ainda destacar que a discriminação aqui tratada está longe de envolver apenas aspectos ideológicos, porquanto ela gera efeitos concretos e nocivos para toda a sociedade. Isso porque a situação de escassez de sangue nos hospitais brasileiros é notória e alarmante. Considerando que existem no Brasil cerca de 18 milhões de homossexuais e que uma única doação de sangue pode salvar até quatro vidas, tem-se uma ideia dos enormes benefícios que o fim da proibição poderá gerar [6].

É também sintomático que todas as dez entidades da sociedade civil que ingressaram na Adin como amici curiae apoiam a procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Dentre elas incluem-se a Defensoria Pública da União, o Conselho Federal da OAB, o já mencionado IBDCIVIL e o IBDFAM. Também o Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot, manifestou-se pela inconstitucionalidade das normas.

O Ministro Edson Fachin, Relator da ação, deu tratamento de todo elogiável para o processo. Menos de um dia após o protocolo, Sua Excelência determinou a imediata oitiva dos órgãos públicos envolvidos e destacou que “muito sangue tem sido derramado em nosso país em nome de preconceitos que não se sustentam, a impor a célere e definitiva análise da questão por esta Suprema Corte.”

Por fim, valioso relatar que em recente palestra sobre igualdade de gênero, o Ministro Luís Roberto Barroso salientou que “no Brasil, o reconhecimento jurídico de direitos LGBT tem avançado a passos largos, sobretudo pela via judicial”, citando o reconhecimento pelo STF, no ano de 2011, das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo em igualdade de condições em relação às uniões heterossexuais [7].

Espera-se que a Corte Suprema confirme esse caminho que vem trilhando rumo a uma sociedade justa e igualitária, e declare a inconstitucionalidade das normas questionadas na Adin n. 5543, que privam os homossexuais de verdadeiro gesto de altruísmo e solidariedade com a doação de sangue.

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[1] Normas impugnadas:

PORTARIA N. 158/2016 – MINISTÉRIO DA SAÚDE

Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;

RDC N. 43/2014 – ANVISA

Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cumprir os parâmetros para seleção de doadores estabelecidos pelo Ministério da Saúde, em legislação vigente, visando tanto à proteção do doador quanto a do receptor, bem como para a qualidade dos produtos, baseados nos seguintes requisitos:

XXX – os contatos sexuais que envolvam riscos de contrair infecções transmissíveis pelo sangue devem ser avaliados e os candidatos nestas condições devem ser considerados inaptos temporariamente por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco, incluindo-se:

d) indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes;

[2] Boletim Epidemiológico HIV-AIDS – Ministério da Saúde; Secretaria de Vigilância em Saúde; Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais – Brasília: 2015, p. 34.

[3] loc. cit.

[4] Item 1; Expediente   T-3277032; Fecha sentencia 26-3-2012 0:00; Sentencia   T-248/12; Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB; Demandante / Demandado:    JULIAN VS. LABORATORIO CLINICO HIGUERA ESCALANTE (Disponível em: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-248-12.htm, acesso em 16/02/2017)

[5] Disponível em: http://www.msal.gob.ar/prensa/index.php?option=com_content&view=article&id=2846:ministerio-de-salud-pone-fin-a-la-discriminacion-por-la-orientacion-sexual-para-donar-sangre&catid=6:destacados-slide2846  (acesso em 16/02/2017)

[6] Disponível em: http://super.abril.com.br/ciencia/brasil-desperdica-18-milhoes-de-litros-de-sangue-ao-ano-por-preconceito e em: http://www.brasil.gov.br/saude/2014/07/saiba-mais-sobre-doacao-de-sangue-e-ajude-a-salvar-vidas (acesso em 16/02/2017)

[7] Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/SELA_Yale_palestra_igualdade_versao_fina.pdf (acesso em 16/02/2017)

 

* Artigo originalmente publicado no portal Jota no dia 2 de março de 2017

 

Autores: Rafael Araripe Carneiro – Advogado responsável pela ADI n. 5543. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Mestre e Doutorando em Direito Público pela Universidade Humboldt de Berlim

Luiz Philippe Vieira de Mello Neto – Advogado subscritor da ADI n. 5543. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG.

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